La sentenza del Consiglio di Stato e la polemica sulle nozze gay

Non poche polemiche ha suscitato la recente sentenza del Consiglio di Stato attestante la nullità

Non poche polemiche ha suscitato la recente sentenza del Consiglio di Stato attestante la nullità della trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti (necessariamente) all’estero. Un gran polverone si è sollevato intorno al giudice estensore della sentenza, reo, secondo alcuni, di essere un giurista cattolico, strenuo sostenitore della famiglia tradizionale e dunque non libero da pregiudizi rispetto al thema decidendum.

Qui l’opinione di Barbara Varchetta (Pubblicista, esperta di Diritto e questioni internazionali):

La sentenza in oggetto arriva, in effetti, dopo che persino la Corte Europea dei Diritti Umani ha sanzionato l’Italia per non aver ancora provveduto a disciplinare le unioni fra persone dello stesso sesso… ma questa è tutt’altra storia.

Il provvedimento della Corte di Strasburgo ha, infatti, rinviato alla legislazione nazionale la disciplina dell’istituto del matrimonio omosessuale, non potendo l’Unione Europea intervenire in materia di legislazione esclusiva (alla quale appartiene l’ipotesi in discussione), riservata, a norma dell’art. 117 della nostra Carta Costituzionale, all’autonomia dello Stato.

Il Consiglio di Stato, che ha deliberato collegialmente (sorprende dunque l’accanimento sul giudice estensore, evidentemente non l’unico soggetto ad esprimersi in sentenza), nulla di più avrebbe potuto fare se non accogliere il ricorso in appello proposto dal Ministero dell’Interno così disponendo la nullità delle avvenute trascrizioni proprio in ragione del persistente vuoto normativo .

Il codice civile disciplina, nel Libro denominato “Persone e Famiglia” e più nello specifico nel Titolo VI, l’istituto del matrimonio individuando le figure cardine nei coniugi intesi quali marito e moglie (sostantivi più volte utilizzati: artt.108, 143 c.c. e succ.); la tradizione giuridica e culturale, in ogni tempo riconosciuta, considera gli stessi (appartenenti ai due diversi sessi) quali parti necessarie del negozio giuridico in oggetto. La diversità di sesso è da ritenersi elemento essenziale affinchè l’atto produca i suoi effetti: in assenza di tale requisito l’atto è invalido o, più correttamente, inesistente. Il matrimonio gay appartiene a tale categoria essendo esso <<incapace di costituire tra le parti lo status giuridico tipico delle persone coniugate proprio in quanto privo dell’indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi>>.

I requisiti sostanziali dell’istituto sono irrinunciabili sia nella fase di perfezionamento del negozio giuridico che nella successiva fase di trascrizione dell’atto, indipendentemente dal luogo in cui esso sia stato concluso. Non è ammissibile, in questo caso, il tentativo di sanare il vizio attraverso il ricorso alla trascrizione.

La decisione del Consiglio di Stato si manifesta, dunque, come perfettamente coerente con i dettami del nostro diritto civile e si muove nel solco tracciato in precedenza da numerose altre pronunce di merito e di legittimità. Essa non appare affatto viziata da pregiudizi o moralismi: interviene nell’applicazione pedissequa dei principi di diritto vigenti nel nostro ordinamento.

L’Italia non è, com’è noto, un Paese di Common Law: la giurisprudenza non può creare la norma giuridica. Titolare della potestà legislativa è il Parlamento e non è consentito, se non nelle ipotesi di competenza residuale già disciplinate e previste per determinate materie, che esso abdichi alla sua prerogativa di legiferare!

Ed allora, perché attendersi che la magistratura e la giurisprudenza si sostituiscano, illegittimamente peraltro, all’organo più importante delle democrazie moderne?

Se il Governo italiano avesse percepito come prioritaria l’esigenza di attribuire dignità e pari diritti alle coppie gay, garantendo tutela giuridica ad una condizione diffusa ed ancora, dopo anni di sterili dibattiti, lasciata in una sorta di limbo dantesco (metafora perfettamente aderente al caso che ci occupa: esso era popolato da coloro che non commisero peccati ma…), avrebbe dovuto non rinviare oltre la discussione sulle unioni civili incardinandola verso l’approvazione delle Camere.